Ne bis in idem

Hetgeen artikel 68 Sr, artikel 14 lid 7 IVBPR, artikel 4 van het (door Nederland nog niet geratificeerde) Zevende Protocol bij het EVRM, artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de EU en artikel 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst gemeen hebben, is dat ze allemaal het ne bis in idem-beginsel vastleggen.

Ne bis in idem wil zoveel zeggen als “niet twee keer voor hetzelfde feit” en is afgeleid van het nemo debet bis vexari in eadem re.1 Het betreft een garantie om niet nogmaals vervolgd en bestraft te worden voor een feit waar al een inhoudelijke uitspraak over gedaan is.2

Het ne bis in idem-beginsel is een sleutelbegrip in het strafrecht. Denk alleen al aan artikel 313 Sv, dat wijziging van een tenlastelegging slechts toestaat als er gesproken kan worden van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Neem bijvoorbeeld ook de strafbeschikking van het Openbaar Ministerie (art. 255a jo art. 257e lid 9 Sv) of de artikelen inzake de bestuurlijke boete (art. 5:43 jo art. 5:44 Awb).

De vraag die in dit verslag aan de orde wordt gesteld, is wanneer het ne bis in idem-beginsel ingeroepen kan worden voor de rechter. Wat is de werkingssfeer van artikel 68 Sr? Ik zal u naar het antwoord van deze vraag leiden aan de hand van de vereisten voor het ne bis in idem-beginsel. Zo behandel ik de uitspraak van de rechter (§1.1), de onherroepelijkheidseis (§1.2) en het vereiste van dezelfde persoon (§1.3). Als laatste moet het een en ander gezegd worden wat betreft de belangrijke eis van hetzelfde feit (§1.4).

1. Vereisten voor het ne bis in idem-beginsel

1.1 Uitspraak van een rechter

Het is belangrijk om de reikwijdte van het ne bis in idem-beginsel af te bakenen. Dit bespreek ik aan de hand van twee elementen: de uitspraak en de rechter.

1.1.1 De uitspraak

Wanneer men in de context van art. 68 Sr spreekt over een uitspraak, moeten er een paar belangrijke excepties opgemerkt worden. Het is namelijk zo dat niet iedere uitspraak valt onder het ne bis in idem-beginsel.

Slechts als er een inhoudelijke uitspraak gedaan wordt over de verdachte en zijn al dan niet betrokkenheid bij een strafbaar feit is het mogelijk om bij een eventuele tweede vervolging een beroep te doen op art. 68 Sr.3 Concreet betekent dit dus dat er in de gevallen van art. 349 lid 1 Sv (te weten: nietigheid van de dagvaarding, niet-ontvankelijkheid van het OM, onbevoegdheid van de rechter en schorsing der vervolging) geen toepassing is van het ne bis in idem. Uitspraken op grond van art. 351 of art. 352 Sv (te weten: vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of schuldigverklaring) zijn wel onderworpen aan art. 68 Sr.4

Het begrip uitspraak wordt bovendien ook opgerekt. Volgens de laatste volzin van art. 74 lid 1 Sr en art. 255a lid 1 Sv worden voldane of geëxecuteerde transacties en strafbeschikkingen van het OM gelijkgesteld met een uitspraak van een rechter.

1.1.2 De rechter

Ten aanzien van de rechter van wie de uitspraak onderworpen is aan het ne bis in idem-beginsel geldt dat het in beginsel de strafrechter betreft en dat dit zowel een nationale als internationale rechter kan zijn.

Art 68 lid 1 spreekt slechts over de werking van het ne bis in idem bij de nationale rechter, te weten een rechter van het Koninkrijk. Als men echter de leden 2 en 3 leest wordt eenzelfde werking toegekend aan uitspraken die door een buitenlandse rechter gedaan zijn.

Heeft het ne bis in idem-beginsel ook werking bij de civiele of bestuursrechter? Het antwoord op deze vraag luidt, kort gezegd, nee. Het uitgangspunt is dat het ne bis in idem alleen ingeroepen kan worden in strafrechtelijke procedures.5 Uit de jurisprudentie blijkt dat in beginsel een eerdere tuchtrechtelijke, civielrechtelijke of bestuursrechtelijke procedure niet in de weg staat voor strafrechtelijke vervolging.6 Ten aanzien van het bestuursrecht is echter in de loop van de tijd wel een nuancering aangebracht.7 Sommige bestuursrechtelijke handelingen en uitspraken begeven zich namelijk in de strafrechtelijke sfeer, en in dat geval zou het ne bis in idem-beginsel wel van toepassing (kunnen) zijn.8 Dit kan een rechter bijvoorbeeld bepalen aan de hand van het begrip “criminal charge” van art. 6 EVRM.9 Daarnaast zijn in de loop van de jaren artikelen toegevoegd aan de Algemene Wet Bestuursrecht die expliciet werking toekennen aan het ne bis in idem-beginsel bij bepaalde bestuursrechtelijke handelingen.10

1.2 Onherroepelijke uitspraak

Een volgend vereiste is dat de (in beginsel) strafrechtelijke, inhoudelijke uitspraak onherroepelijk moet zijn geworden, oftewel er mag geen gewoon rechtsmiddel meer open staan.11

In 2008 is er een voorstel ingediend bij de Tweede Kamer betreffende de invoering van herziening in het strafrecht. Nu komt de vraag op, of herziening in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. Bij herziening wordt namelijk een onherroepelijk geworden zaak heropent. In art. 68 lid 1 Sr staat expliciet genoemd dat herziening buiten het ne bis in idem beginsel valt. Dit valt ook te beargumenteren. Namelijk, bij herziening wordt er geen nieuwe vervolging ingesteld, maar een oude zaak wordt opnieuw behandeld.12

Het begrip onherroepelijkheid wordt door de rechter enigszins opgerekt. Als het OM een zaak ad informandum, dat wil zeggen zonder tenlastelegging en puur ter informatie, voegt bij een lopende strafzaak, en de rechter deze gevoegde zaak meeneemt in zijn beoordeling van de straftoemeting, geldt deze ad informandum gevoegde zaak als onherroepelijk.13

1.3 Dezelfde persoon

Een volgend, tamelijk voor de hand liggend, vereiste is dat het moet gaan om dezelfde persoon. Met andere woorden, er moet “identiteit [zijn] van de toen en de nu vervolgde persoon”.14

Ten eerste geldt dus dat een eerdere vervolging voor medeplegen niet in de weg staat van het ne bis in idem.15 Ten tweede betekent dit dat indien een (onschuldig) persoon vervolgd is voor en veroordeeld is van een bepaald strafbaar feit, dit niet belet dat later de werkelijke dader ook nog vervolgd kan worden.16 Ten derde houdt dit in dat zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon voor eenzelfde feit veroordeeld kunnen worden.17

1.4 Hetzelfde feit

1.4.1 Algemene opmerkingen

De laatste subparagraaf is gewijd aan het begrip “hetzelfde feit”. Vele schrijvers zijn het erover eens dat dit waarschijnlijk het belangrijkste en zeker ook lastigste onderwerp is wanneer men spreekt over het ne bis in idem-beginsel.18 Art. 68 Sr spreekt over “een feit” waarover beslist wordt. Echter, wanneer is er sprake van een zodanig feit? Hierover zijn veel, vaak ingewikkelde, uitspraken gedaan door de Hoge Raad (HR).19 Zoals we zullen zien veranderd de invulling die gegeven wordt aan dit begrip in de loop van de tijd.

Allereerst geldt dat een feit in art. 68 Sr een materieel begrip is en niet puur betrekking heeft op strafbare feiten zoals die in het Wetboek van Strafrecht staan.20 Tot 1932 was dit ook de algemene opvatting: hetzelfde feit wordt bepaald aan de hand van gedragingen van
de verdachte.21
Tussen 1932 en 1960 werd het begrip door de HR erg ingeperkt. Belangrijker dan het materiële aspect was de strekking van de strafbare feiten (die maar in heel enkele gevallen hetzelfde zijn).22
Rond de jaren ’60 werd in vaste jurisprudentie de regel geformuleerd dat er sprake is van hetzelfde feit “wanneer blijkt van zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt”.23 Deze formulering wordt tot vandaag de dag, in grote lijnen, gehanteerd. Bij het vaststellen van hetzelfde feit zal er vaak gekeken worden naar zowel de feitelijkheden als naar de rechtskundige waarderingen.24

1.4.2 Overzichtsarrest

In 2011 heeft de Hoge Raad een poging gedaan orde te scheppen in de chaos rondom “hetzelfde feit”. In dit arrest zet de HR een aantal vergelijkingsfactoren op een rij.

Bij het beoordelen of er sprake is van hetzelfde feit moet de rechter rekening houden met de door art. 68 Sr beschermde belangen.25 Vervolgens moeten de vervolgde feiten vergeleken worden aan de hand van de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. Wat betreft de juridische aard kan de rechter bijvoorbeeld kijken naar de verschillen tussen de beschermde rechtsgoederen en de strafmaxima. Wat betreft de gedraging van de verdachte moet er sprake zijn van identiteit van tijd en plaats.26 Bovendien zijn van belang de eenheid van het gedrag en de omstandigheden waaronder het gedrag heeft plaatsgevonden.27 Indien er geen aanzienlijk verschil is kan een rechter tot het oordeel komen dat er sprake is van hetzelfde feit.28

1.4.3 Alcoholslotprogramma

Het alcoholslotprogramma (asp) is een maatregel in het bestuursrecht dat wordt opgelegd door het CBR aan personen die betrapt worden op het rijden onder invloed. Deze worden volgens art. 132c lid 1 sub a WVW 1994 verplicht twee jaar te rijden met een alcoholslot in hun auto.29 Vaak wordt naast deze maatregel ook nog een strafrechtelijke procedure gestart. De vraag is nu of dat mag, gelet op het ne bis in idem-beginsel.

De Hoge Raad behandeld in een arrest uit 2015 aan de hand van Europese rechtspraak of het opleggen van het asp in strijd is met art. 68 Sr. De HR bespreekt onder andere of er sprake is van een “criminal charge” (zie §1.1.2)30 De HR geeft geen antwoord op deze vraag. Pluimer behandelt in zijn artikel waarom hij van mening is dat de conclusie van de HR is dat er wel sprake is van een criminal charge. Hij zegt, samenvattend, dat de einduitspraak luidt dat er geen tweede vervolging mag plaatsvinden, dus dat de HR impliciet van mening is dat het asp een zeker bestraffend karakter heeft.31 Ik volg deze redenering van Pluimer.

Onafhankelijk van het eindoordeel of er al dan niet sprake zou zijn van een criminal charge en ondanks dat het asp wel voldoet aan de criteria gesteld in het arrest uit 2011, noemt de HR expliciet dat art. 68 Sr niet van toepassing is in deze casus.32 Het lijkt dus alsof de Hoge
Raad opnieuw teruggaat naar de strikte interpretatie dat het ne bis idem-beginsel alleen betrekking heeft op strafrechtelijke procedures.33

De Hoge Raad oordeelt echter dat er naast het opleggen van het asp géén strafvervolging ingesteld mag worden. Op welke grond oordeelt de HR dit dan, als het niet op grond van art. 68 Sr is? Hiervoor grijpt hij terug op de beginselen van goede procesorde.34 Hiermee doelt de HR eigenlijk op de ratio achter het ne bis in idem-beginsel.35 De argumentatie die de HR hier formuleert wordt in latere rechtspraak herhaald.36

Conclusie

Bij het bepalen van de werkingssfeer van het ne bis in idem-beginsel moet gekeken worden naar wat voor een uitspraak ter discussie staat. Zoals genoemd kan dit een inhoudelijk vonnis van een rechter zijn of transacties en strafbeschikkingen van het OM. Deze uitspraak moet bovendien onherroepelijk zijn. Twee belangrijke opmerkingen die ik heb gemaakt zijn dat het ne bis in idem-beginsel zowel nationaal als internationaalrechtelijk werkt en dat het vereiste van dezelfde persoon ook enkele situaties voor een geslaagd beroep op art. 68 Sr uitsluit.

In beginsel werkt art. 68 Sr uitsluitend in het strafrecht. Let er echter op dat er discussie bestaat wat betreft dit punt. Ook de Hoge Raad geeft geen duidelijk antwoord over de reikwijdte. Eens neemt hij een strikt standpunt, dan weer wordt het ne bis in idem-beginsel
ruim uitgelegd. In de vanaf 1960 leek er steeds meer ruimte te komen voor het ne bis in idem-beginsel in het bestuursrecht, met name vanwege het Europese rechtspraak en het “criminal charge” begrip. Uit het alcoholslot-arrest blijkt echter weer een beperking tot het strafrecht.

Bovendien is er veel onduidelijkheid over het begrip “hetzelfde feit”. Met name het overzichtsarrest uit 2011 is hierbij een handige hulp: er moet zowel gekeken worden naar de strafbare feiten als naar de gedragingen van de verdachte.

Tot slot noem ik het feit dat in recente rechtspraak de Hoge Raad soms op grond van de goede procesorde oordeelt dat er strijd is met het ne bis in idem-beginsel. In die zin werkt het beginsel ook buiten artikel 68 Sr door in de algemene beginselen.

De werkingssfeer van art. 68 Sr is niet zo eenvoudig te bepalen als op het eerste gezicht lijkt. De begrippen die dit beginsel inkleuren lijken relatief simpel. Als er echter intensiever naar de literatuur en de rechtspraak gekeken wordt, valt op dat een aantal begrippen op sommige punten ingeperkt, en op andere punten uitgebreid wordt. De Hoge Raad en de literatuur geven ons ook geen eenduidig antwoord.

Voetnoten

  1. Dijkhoff 2012, p. 28.
  2. Valkenburg, in: T&C Sr 2016, art.68 Sr, aant. 1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 juli 2016).
  3. Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68 Sr, aant. 1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 feb 2017). Blijkt uit de jurisprudentie, bijvoorbeeld: HR 18 okt 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0459, r.o. 5.2 (nietigheid dagvaarding).
  4. Dit blijkt uit de jurisprudentie. Bijvoorbeeld: HR 05 feb 1963, m.nt. Prof. Mr. B.V.A. Röling (betreffende vrijspraak).
  5. De Hullu 2015, p. 539.
  6. Voor een overzicht van arresten, zie: Valkenburg, in: T&C Sr 2016, art. 68 Sr (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 juli 2016).
  7. Meer hierover: Corstens/Borgers 2014, p. 197 en HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5166, m.nt. Klip.
  8. De Hullu 2015, p. 539.
  9. Bijvoorbeeld: HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, r.o. 2.2.
  10. Bijvoorbeeld: art. 5:44 Awb en art. 9:23 sub 1 Awb.
  11. Beaujean, in: Handboek strafzaken 31.5.2 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 18 aug 2010).
  12. Kamerstukken II, 2008/09, 32044, 3, p. 9. Zie verder over herziening en het ne bis in idem-beginsel: Beaujean, in: Handboek strafzaken 31.5.1 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 18 aug 2010).
  13. HR 13 maart 1979, ECLI:NL:PHR:1979:AC2934, m.nt. T.W. van Veen.
  14. Beaujean, in: Handboek strafzaken 31.5.4 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 18 aug 2010).
  15. Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 408.
  16. HR 17 sept 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4268, r.o. 4.4.
  17. HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1330, m.nt. G. Knigge.
  18. Zie bijvoorbeeld: Corstens/Borgers 2014, p. 198. De Hullu 2015, p. 544. Beaujean, in: Handboek strafzaken 31.5.5 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 18 aug 2010).
  19. Zie voor een chronologisch overzicht bijvoorbeeld: De Hullu 2015, p. 544-553.
  20. Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68 Sr, aant. 2 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 feb 2017).
  21. Krabbe 2001, p. 1.
  22. Krabbe 2001, p.1.
  23. Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68 Sr, aant. 3 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 feb 2017). Zie deze bron ook voor een lijst van arresten die deze formulering gevolgd hebben.
  24. Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68 Sr, aant. 3 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 feb 2017).
  25. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, m.nt. Y. Buruma, r.o. 2.2.2.
  26. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, m.nt. Y. Buruma, r.o. 2.9.1.
  27. Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 409.
  28. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, m.nt. Y. Buruma, r.o. 2.9.2.
  29. Voor meer informatie over het asp, zie: Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 415-417.
  30. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, r.o. 4.3.3.
  31. Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 420-421.
  32. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, r.o. 4.3.1-4.3.2.
  33. Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 421.
  34. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, r.o. 4.4.
  35. Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 423.
  36. Zie onder andere HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:405.

Literatuurlijst

Beaujean, in: Handboek strafzaken 31.5 (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 18 aug 2010).
R.G.A. Beaujean, ‘31.5 Ne bis in idem’, in: P.A.M. Mevis e.a. (red.), Handboek strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2012 (online in Kluwer Navigator).

Corstens/Borgers 2014.
G.J.M Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2014.
Dijkhoff 2012.
M.J. Dijkhoff, Garantie tegen dubbele vervolging? Een onderzoek naar de uitwerking van het ne bis in idembeginsel in geval van vervolging van een kleine rechtspersoon en zijn feitelijke leidinggever, 2012 (masterscriptie).

De Hullu 2015.
J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.

Krabbe 2001.
H.J. Krabbe, Over “hetzelfde feit” in de ne bis in idem-regel; terug naar de rechtspraak tussen 1886 en 1932? (diss. Groningen), Groningen: University of Groningen. Faculty of Law 2001.

Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 68 Sr (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 10 feb 2017).
A.J. Machielse, ‘Commentaar op art. 68 Sr’, in: T.J. Noyon/G.E. Langemeijer & J. Remmelink (voortgezet door J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse), Wetboek van Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2013 (online in Kluwer Navigator).

Pluimer, DD 2015/41, afl. 5, p. 405-426.
O.S. Pluimer, ‘De Hoge Raad over het ne bis in idem-beginsel ten aanzien van het alcoholslotprogramma: een rechtvaardig doch onbevredigend arrest’, Delikt en Delinkwent 2015/41, afl. 5, p. 405-426.

Valkenburg, in: T&C Sr 2016, art.68 Sr (online in Kluwer Navigator, bijgewerkt 1 juli 2016).
W.E.C.A. Valkenburg, ‘Commentaar op art. 68 Sr’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Wetboek van Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016 (online in Kluwer Navigator).

Kamerstukken II, 2008/09, 32044, 3.

Jurisprudentielijst

HR 05 feb 1963, m.nt. Prof. Mr. B.V.A. Röling.
HR 13 maart 1979, ECLI:NL:PHR:1979:AC2934, m.nt. T.W. van Veen.
HR 18 okt 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0459.
HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1330, m.nt. G. Knigge.
HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4268.
HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, m.nt. Prof. mr. Y. Buruma.
HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5166, m.nt. Klip.
HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434.
HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:405.

Laat een reactie achter

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.